A Fiscalia de Espanha e as escutas

Dentro do tema que nos vem ocupando é de todo o interesse a Circular que a Fiscalia do Estado Espanhol lhe dedicou em 1999.
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Circular 1/1999, 29 de diciembre de 1999, sobre
la intervención de las comunicaciones telefónicas en el seno de los procesos penales
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La Circular expone los principios que hay que respetar para que la intervención de la comunicación no se vea anulada y pueda ser utilizada como prueba en el juicio oral, así como la actuación a desarrollar por el Ministerio Fiscal en su labor de garante del cumplimiento de esos principios.

Los Sres. Fiscales deberán velar especialmente para que en las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, acordadas en el seno de un proceso penal, se observen todas las garantías previstas en la adopción y ejecución de la medida. La posición del Ministerio Fiscal de garante de la pureza del procedimiento le obliga a oponerse a la posibilidad de que la medida de intervención se acuerde en diligencias indeterminadas, debiendo exigir que se haga en el seno de alguno de los procedimientos penales previstos legalmente. La importancia del Auto judicial exige de los Sres. Fiscales un detallado análisis del mismo para cerciorarse de que existen indicios suficientes para proceder a la adopción de la medida y que ésta aparece delimitada tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo, debiendo oponerse cuando el Auto no cumpla con estas exigencias.

Quedan prohibidas las escuchas predelictuales o de prospección, desligadas de la realización de un hecho delictivo concreto, es decir, aquellas encaminadas a ver qué se descubre, por puro azar, para sondear, sin saber qué delito se va a descubrir.

Está plenamente admitida la posibilidad de que las intervenciones recaigan sobre aparatos cuyos titulares sean terceras personas y no el presunto delincuente, siempre y cuando éste los utilice para sus comunicaciones.

En el caso de que se acuerde la prórroga de la intervención, ha de hacerse mediante resolución motivada, sin posibilidad de remitirse a la fundamentación expresada en el acuerdo inicial de la medida, evitando así prórrogas indiscriminadas.

El Fiscal deberá valorar, en cada caso, la oportunidad de estar presente en la audición de las cintas, acudiendo a este acto cuando considere conveniente participar en el proceso de selección de las conversaciones, indicando aquellas que tengan trascendencia para los hechos investigados.

Es necesario que la resolución judicial indique el tipo delictivo que se está investigando, no siendo admisible que se decrete la intervención de las comunicaciones para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales.

Una vez que el Juez tenga conocimiento del hallazgo casual de un hecho delictivo distinto al investigado, la solución dependerá de que se trate de un delito relacionado con el inicialmente investigado, esto es, que exista conexidad entre ambos, o, por el contrario, se trate de un delito totalmente autónomo e independiente del anterior. En el primer caso, deberá darse una orden judicial ampliatoria del ámbito de la escucha telefónica y proseguir la investigación en la misma causa; por el contrario, en el segundo supuesto, el Juez deberá, tras volver a examinar las cuestiones de proporcionalidad y la competencia, dictar una expresa autorización judicial que permita la continuación de la escucha e incoar la oportuna causa, tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga una investigación diferente de la que ha sido el mero punto de arranque.

En los casos en que no se aprecie una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no devendrá aplicable sin más la prohibición de utilización contemplada en el artículo 11.1 LOPJ, sino que habrá que enjuiciar el valor procesal de esa prueba defectuosamente incorporada a las actuaciones del proceso.

El Fiscal ha de estar, más allá de su papel de garante o controlador de la legalidad procesal en su conjunto, particularmente sensibilizado para evitar que pueda desplegar su virtualidad en el proceso una diligencia de prueba vulneradora de un derecho fundamental del imputado.

El Fiscal debe, al serle notificado un auto por el que se acuerda la intervención de una comunicación telefónica o su prórroga, comprobar que el auto reúne los requisitos mínimos para disipar cualquier duda razonable de que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones haya podido ser vulnerado. De no ser así el Fiscal deberá recurrir la resolución, Si se hubiera acordado la medida sin haber declarado al mismo tiempo el secreto de las actuaciones, deberá instarlo el Fiscal, ya que de otro modo no se podría impedir que las partes tuviesen acceso a las diligencias sin conculcar su derecho de defensa. Por el mismo motivo, si es el Fiscal quien solicita la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas, deberá instar al mismo tiempo que se declaren secretas las actuaciones.

Si a pesar de la vigilancia del Fiscal para impedir la intervención de las comunicaciones telefónicas sin habilitación judicial suficiente, ésta ha tenido lugar y se pretende su incorporación al proceso, el Fiscal hará todo lo posible para que por el órgano jurisdiccional se declare la nulidad de esa actuación, y para que tal declaración de nulidad tenga lugar lo antes posible, recobrando así su plena vigencia el derecho fundamental injustamente conculcado. En la fase intermedia del proceso, la actuación del Fiscal puede coadyuvar también a la expurgación de la fuente de prueba obtenida con vulneración del derecho fundamental. Si no se detecta vicio alguno de ilegitimidad en la interceptación de las comunicaciones, el Fiscal propondrá la prueba para su práctica en el juicio oral, solicitando que estén presentes las cintas originales por si alguna de las partes interesa su audición. También de esta manera se pueden subsanar posibles vicios de legalidad ordinaria que hayan tenido lugar en la incorporación de la fuente de prueba al proceso.

Parece oportuno que los señores Fiscales planteen también en su caso, en el procedimiento ordinario, el incidente de nulidad de las intervenciones telefónicas como artículo de previo pronunciamiento o al comienzo de las sesiones del juicio oral. Al Ministerio Fiscal no sólo le es lícito recurrir, sino que está obligado a ello cuando, de forma incorrecta, se haya declarado la nulidad de la prueba, ya que ésta es la única posibilidad de que se declare conforme con la Constitución la intervención practicada y pueda entrarse a valorar la prueba obtenida, de la que el Fiscal se había visto indebidamente privado en el ejercicio de los derechos e intereses de la sociedad cuya representación tiene atribuida.